上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪X中刑终字第XX号

    原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
        上诉人（原审被告人）李XX。
       辩护人於阿金，上海市沪西律师事务所律师。
       上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人李XX犯诈骗罪一案，于2014年X月X日作出（2014）普刑初字第XX号刑事判决。原审被告人李XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人李XX及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
       上海市普陀区人民法院根据被害人刘甲的陈述和辨认笔录、照片，证人杨甲、刘乙、杨乙的证言，上海XX置业有限公司XX酒店营业执照和XX酒店出具的证明，李XX出具的收条和银行交易明细单，承诺书，刑事判决书，李XX的辨认笔录、照片，被害人刘甲出具的收条和谅解书，被告人李五生供述等证据认定：
        2013年底，被告人李XX在本市XX大酒店做足浴时认识了被害人刘甲。被告人李五生向刘甲谎称其哥哥系XX集团高层领导，可以为被害人刘甲租借宾馆场地用于经营美容业务。2014年2月14日，被告人李XX谎称为刘甲租借了本市XX路上海XX置业有限公司XX酒店5楼的场地，并向被害人刘甲出具了虚假承诺书，以需要请客送礼、支付租赁费用等借口，先后多次骗取被害人刘甲钱款共计人民币120，000元。
        2014年3月9日，被害人刘甲发现被骗后向公安机关报案，民警至XX大酒店附近将被告人李XX抓获。
        上海市普陀区人民法院认为，被告人李XX以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予处罚。李XX到案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚；其家属代为退赔了全部赃款，取得被害人谅解，依法可以对被告人酌情从轻处罚。李XX曾因犯罪被两次判刑，依法予以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人李XX有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
        上诉人李XX及其辩护人对原判认定的事实和定性无异议，但认为李XX有自首情节，家属代为退赔了全部赃款，原判量刑过重。辩护人还认为，李XX家属代为退赔全部赃款的行为属于刑法第六十七条第三款所规定的“避免特别严重后果发生”的情节，建议对李五生减轻处罚，并适用缓刑。
        上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人李XX犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回李XX上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
        本院认为，上诉人李XX以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案因被害人报警，公安人员将李XX抓获，李到案后如实供述了诈骗被害人的事实，该行为不构成自首。原判确认李XX到案后如实供述犯罪事实，家属代为退赔了全部赃款并取得被害人谅解，已对其从轻处罚。李XX家属代为退赔全部赃款的行为不属刑法第六十七条第三款所规定的“避免特别严重后果发生”的情节。原判适用法律正确，审判程序合法，定罪、量刑均无不当，故对李XX辩解及辩护人意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
        驳回上诉，维持原判。
        本裁定为终审裁定。

审　判　长　　何XX
审　判　员　　朱XX
代理审判员　　章XX
二〇一四年X月XX日
书　记　员　　胥XX